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Quanto può essere complessa un’operazione di due diligence legale in fase di cessione di un’azienda?

Cosa comporta a livello giuridico e contrattuale il trasferimento d’azienda?

In vista di una trattativa per cedere un ramo di azienda, quali sono le verifiche da compiere e le attività da svolgere?

Questi sono, tra gli altri, gli interrogativi da affrontare per comprendere l’effettiva portata di un’operazione di M&A.

Il caso

Il nostro Studio legale affianca le imprese nelle operazioni di M&A, per questo siamo stati coinvolti in un’importante operazione societaria di cessione di un ramo d’azienda.

L’operazione ha avuto ad oggetto il trasferimento di più rami d’azienda:

  • dall’imprenditore titolare dell’azienda (cedente)
  • ad un acquirente che aveva su di essi un interesse economico e strategico (cessionario).

In seguito alla finalizzazione dell’accordo, il cessionario si è assunto il compito di amministrare, sotto un unico brand, un ampio numero di partners distribuiti sul territorio, secondo la formula del franchising network, al fine di commercializzare i propri servizi.

La cessione, quale operazione straordinaria, è stata progettata allo scopo di dare una continuità allo sviluppo del business dell’impresa e della strategia di branding e reputazione aziendale.

Il nostro ruolo all’interno dell’operazione societaria è stato quello di:

  • curare gli aspetti legali, contrattuali e giuslavoristici per valutare le condizioni di fattibilità della stessa, in termini di rischi e criticità;
  • formalizzare il contratto, preliminare e definitivo ai fini del perfezionamento delle cessioni.

La sfidante attività di due diligence “virtuale”

L’avvocato, per l’esecuzione di questi incarichi, è chiamato a svolgere un lavoro tecnico, di indagine, interpretazione e studio di tutta la documentazione, fornita dalla parte venditrice.

In essa si individuano possibili rischi, vulnerabilità e vizi che possano inficiare il perfezionamento dell’operazione.

Come un mosaico in cui tutte le tessere dell’opera devono combaciare perfettamente per creare un’immagine, con la stessa precisione deve essere svolto il lavoro preliminare di verifica e approfondimento e la successiva “limatura” degli accordi tra le parti.

Un lavoro che, oltre a confermare la fattibilità (o meno) dell’affare, serve a prevedere le necessarie clausole e integrazioni al contratto.

Lo sviluppo tecnologico ci consente oggi di svolgere l’attività di due diligence anche a distanza tramite una dataroom “virtuale”.

Infatti, nel caso sopra richiamato l’attività è iniziata e si è conclusa durante il periodo emergenziale.

In essa ogni documento è stato trasmesso, revisionato, integrato e condiviso digitalmente.

Con le dovute dotazioni, infatti, i professionisti non devono mettere piede nemmeno una volta in azienda, con maggior speditezza dell’attività di due diligence, a beneficio del raggiungimento dell’obiettivo finale, il “closing” dell’accordo.

Data room virtuale

Tutta la documentazione oggetto di due diligence è stata condivisa tramite uno spazio cloud dedicato.

Una soluzione, quella di un sistema cloud, che è indice di riservatezza e sicurezza delle informazioni, tracciabilità degli utenti e dei documenti consultati.

Tale modalità, inoltre, evitando la presenza di terzi in azienda, consente alla parte cedente di mantenere riservate le proprie intenzioni nei confronti del personale.

L’operazione societaria ha visto quindi il nostro intervento nell’esecuzione della due diligence legale.

Com’è strutturata l’attività di due diligence?

Dal momento in cui il venditore decide di cedere il ramo d’azienda, o l’intera azienda, e riceve una prima manifestazione di interesse, prima di sottoscrivere il contratto preliminare, deve innanzitutto verificare che vi siano tutti presupposti, oggettivi e di convenienza, per procedere con la formalizzazione dell’affare.

L’indagine

Pertanto, è necessario esaminare, attraverso un’attività di indagine, revisione e valutazione, non solo l’aspetto economico e patrimoniale del ramo d’azienda in cessione, ma anche tutte le eventuali problematiche che possano ricollegarsi:

  • ai fattori e alle aree di rischio;
  • alla trattativa sul prezzo di vendita;
  • alle garanzie contrattuali;
  • alle attività e passività dell’azienda.

E’ dunque fondamentale progettare nel dettaglio l’operazione fin dall’inizio, stabilendo per iscritto – tramite la lettera d’intenti – tutti gli aspetti principali oggetto di negoziazione, che poi saranno la base del contratto preliminare di cessione.

In tale contesto la nostra attività di consulenza legale e contrattualistica è stata indispensabile per confermare i presupposti per la sottoscrizione del contratto preliminare e, quindi, valutare tutti i possibili scenari di trattativa tra l’accordo preliminare a quello definitivo.

L’obiettivo ultimo è raggiungere un vantaggioso e valido esito dell’operazione societaria.

Le fasi del lavoro

La due diligence è una attività che viene svolta in team con lo scopo di verificare lo status patrimoniale, societario ed economico dell’azienda che s’intende cedere, al fine di individuare:

  • i fattori di rischio
  • i punti di forza e di debolezza

connessi all’operazione societaria.

Prevede due fasi di attività:

  1. preliminare, che prende le fila dalla redazione di una check list dei documenti necessari, da riversare nella dataroom virtuale;
  2. operativa, in cui viene svolta l’analisi di tutta la documentazione, previ eventuali chiarimenti o integrazioni.

Che cosa deve essere esaminato nella due diligence?

Dipende dai casi, ma in genere occorre focalizzare l’attenzione su:

  • l’esistenza dei possibili elementi ostativi alla cessione dell’azienda, del ramo o delle quote societarie, a partire dalle disposizioni statuarie della società cedente;
  • i contratti che per natura, valore, durata e portata economica, possano influenzare particolarmente la procedura di valutazione sulla fattibilità o la convenienza dell’operazione. Da quelli legati ai diritti di Proprietà Intellettuale, a quelli stipulati con clienti e fornitori.
  • i contratti inerenti alle obbligazioni su macchinari, impianti e immobili;
  • i contratti relativi ai rapporti con banche e istituti finanziari, a cui sono legati i contenuti e la portata giuridica delle garanzie deliberate a favore di soggetti terzi.

E ancora, in particolare:

  • le clausole che prevedono un rinnovo automatico dei contratti, o diritti di esclusiva, o specifiche clausole penali o di non concorrenza;
  • i rapporti contrattuali connessi alle risorse umane impiegate nella società (dai dipendenti ai processi e procedure in essere o precedenti). Così come, in genere, il rispetto delle norme poste a tutela del lavoro, tra cui il D.Lgs. 81/2008.
  • la legittimità e conformità di ogni singolo contratto, e dell’azienda nel suo complesso, alla normativa vigente;
  • tutela della privacy.

Tutte le considerazioni sopra esposte vengono riportate in un Report finale, che, solo se positivo, farà proseguire il “viaggio” verso il closing.

Due diligence: Report finale

Il Report rappresenta per l’imprenditore acquirente la base di valutazione della fattibilità dell’operazione.

Consente di poter fare un click sul pulsante verde o rosso se, in base a ciò che emerso dalla due diligence, ci siano i presupposti per poter procedere con la trattativa.

È dal Report che emerge la veridicità delle informazioni riscontrate, la conoscenza della fattibilità e convenienza dell’operazione, ed anche la necessità di intervenire a livello contrattuale su clausole e garanzie, volte a limitare i residui rischi o criticità.

Il Report deve essere redatto con un linguaggio giuridico chiaro, preciso e immediato.

Nella sua elaborazione è bene porsi in una posizione imparziale, così da non rischiare di apportare valutazioni nel merito che non siano inerenti allo specifico obiettivo, oggetto del mandato.

Di fatto quando si svolge questo tipo di attività e si redige un report di due diligence, il consulente legale si assume la responsabilità di quanto scrive, certificando in prima persona, da un punto di vista giuridico, quanto propone ed espone.

Contrattualistica: dal preliminare al definitivo

Superato lo scoglio della due diligence, si potrà firmare il contratto preliminare, previa negoziazione.

Ma cos’è un contratto preliminare? Come si pone all’interno del trasferimento di un ramo d’azienda?

Nell’ambito della cessione del ramo d’azienda il contratto preliminare, che prelude al contratto definitivo di cessione, dettandone le condizioni, è un accordo concluso tra le parti attrici dell’operazione e ha effetti obbligatori.

Effetti del contratto preliminare

Questo anticipa il contratto definitivo di cessione ed è l’accordo in cui il venditore e l’acquirente si obbligano reciprocamente.

Il venditore si impegna al trasferimento della proprietà del ramo o dell’azienda (o delle quote societarie), garantendone la mancanza di vizi e cause impeditive alla vendita, in conformità a quanto disposto nel contratto.

Mentre l’acquirente si impegna ad acquistare e a pagare il prezzo pattuito.

E non solo.

Dovranno esser previste, già in sede di preliminare, tutte le future obbligazioni e condizioni a cui le parti si impegneranno nel definitivo, avendo cura anche di disciplinare la fase transitoria tra i due contratti, il periodo successivo al closing e le dovute garanzie.

Ogni parola inserita in un contratto non può certamente essere lasciata ad una doppia interpretazione ma deve essere il frutto di una scelta oculata, affinché la contrattualistica posta alla base dell’operazione sia valida ed efficace, oltre che rispondente alle esigenze delle parti.

Realizzate tutte le condizioni previste in preliminare, si potrà, finalmente, definire il contratto definitivo di cessione e procedere al closing dell’operazione davanti al notaio.

Occorrerà quindi verificare che, nel tempo intercorso tra preliminare e definitivo, non sia sostanzialmente mutata la situazione in precedenza verificata.

Nel contratto definitivo andranno comunque previste tutte le più opportune garanzie in favore delle parti ed i conseguenti strumenti di tutela.

Dall’esperienza di cui sopra, prende avvio la prossima collana di articoli in materia di azienda, in cui focalizzeremo tutti i principali aspetti del contratto di affitto d’azienda:

  • dalla redazione alla stipula del contratto,
  • passando per la tutela dei lavoratori,
  • sino alla retrocessione,

evidenziando anche le criticità ed i necessari accorgimenti.

Non esitate a contattarci per saperne di più.

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