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Capita, che certe decisioni, anche conseguenti a impegnative trattative, derivino (per non dire peggio si fondino), su informazioni imperfette o incomplete.

Capita anche, che inconsce aspettative, frutto di procedure di ragionamento semplificato, siano la causa di decisioni in realtà più complesse rispetto a quanto il carico cognitivo richiesto abbia davvero sopportato.

Tali processi mentali (in psicologia) prendono il nome di euristiche (il termine è forse mutuato dalla filosofia ermeneutica, dove viene usato con una eccezione leggermente diversa).

Questi processi espongono i decisori ad errori di valutazione, ovvero a distorsioni sistematiche nei giudizi. In particolare, per quanto ci occupa, rileva l’euristica dell’ancoraggio: i decisori formulano una prima valutazione di un determinato fatto (ancoraggio), poi grazie all’acquisizione di nuovi dati, vengono effettuate delle modificazioni più o meno consistenti (aggiustamenti), elaborando così la decisione. Tuttavia, per l’influenza magnetica che esercita l’ancoraggio su tutto il processo – se non adeguatamente disinnescato, come vedremo – la valutazione definitiva non si discosterà di molto da quella iniziale a cui la scelta rimane – appunto – ancorata.

Per questo motivo ritengo interessante considerare questo rischio e provare a mutuarlo a mia volta in ambito lavorativo, affinché sia possibile evitare scelte o decisioni viziati da processi euristici, da cui derivano trappole inconsapevoli, a volte altamente costose.

Capita infatti che anche le scelte imprenditoriali o societarie rimangano intrappolate nelle euristiche e nell’ancoraggio, compromettendo le strategie con negativi ritorni; salvo casi di brillante intuito o più lungimirante visione industriale, altrettanto magnetica (quanto magnifica). Ma questo è tutt’altro tema e attiene alla vera indole dell’imprenditore. A noi avvocati spetta altro compito, che consiste anche nell’attuare al meglio i passaggi tecnici per realizzare questa visione, evitando trappole di ogni sorte e genere legale (anche euristiche).

Asset deal e Share deal, la cessione dell’azienda o delle partecipazioni

Traducendo quanto accennato, nella realtà operativa, proviamo a rileggere o applicare l’euristica a dei casi specifici.  L’idea è di disegnare un percorso a puntate su casi specifici che possano essere reinterpretati in questa chiave, per proporre strumenti che evitino i rischi sottesi alle più complesse operazioni.

Partiamo, in questo primo articolo, con una panoramica su (i) la cessione d’azienda (c.d. “asset deal”), e (ii) la cessione delle partecipazioni (c.d. “share deal”, siano esse azioni o quote).

i) La cessione di azienda (Asset deal)

L’azienda (art. 2555 codice civile) è un complesso di beni tra loro collegati dal “potere attrattivo dell’impresa” (art. 2082 cod. civ.), che coagula a sé tutti i beni anche solo potenzialmente idonei ad essere impiegati nel suo esercizio. In essa sono compresi anche tutti i rapporti giuridici cui si concretizza l’esercizio dell’attività.

Concentrandoci sulle sole società di capitali, gli artt. 2558, 2559, 2560 e 2112 codice civile ci offrono una prima perimetrazione della complessità dell’universo azienda in cui subentra l’acquirente, che per esigenza di sintesi così riassumiamo.

  • Rapporti passivi (= debiti e contratti di lavoro): se questi risultano nella realtà contabile, vi è la solidarietà del cessionario, inderogabile, e a nulla valgono le clausole di stile che si è soliti inserire negli atti di cessione (es “il cessionario non è responsabile dei debiti dell’azienda ceduta”), che si limitano a definire i rapporti diretti tra le parti contraenti, senza alcun rilievo per i terzi.
  • Rapporti attivi: qui le parti sono libere di disporre dei diritti di credito da essi derivanti.
  • Contratti in corso: se non diversamente pattuito (escluso) il cessionario vi subentra salvo che le prestazioni da essi previste non abbiano carattere personale.

Il Codice dunque precisa cosa si acquista con l’azienda. E ciò costituisce anche il suo valore (= prezzo).

Valore che deve essere verificato per due principali motivi:

  • l’azienda è un ente vivo, e come tale in evoluzione o modifica costante (e anche involuzione); tra la proposta e l’acquisto (closing), l’azienda continua nel suo esercizio e ciò può anche modificare gli asset(ti) rispetto a quanto inizialmente (pre)visto dall’offerente – investitore;
  • il risultato finale potrebbe essere diverso dall’aspettativa iniziale, a cui si rischierebbe di essere ancorati se non si approfondiscono gli elementi (non) di contorno.

Non considerare adeguatamente questi elementi (e altri che l’esigenza di sintesi ci impone di sacrificare), può far cascare l’operatore in qualche trappola, o non permettergli di disancorarsi da sue iniziali visioni, piuttosto che distorcerle.

Il potenziale acquirente (ovvero, il cessionario), non deve infatti inciampare nelle trappole che possono celarsi dietro gli elementi citati, e trovarsi dunque con beni diversi o dal diverso valore rispetto a quanto inizialmente previsto.

Il primo e forse principale, e certamente il più completo, strumento di tutela è rappresentato dalla procedura di due diligence. Questa permette una radiografia contabile, commerciale, fiscale e legale del bene in acquisto (stiamo parlando di azienda, ma può essere adeguatamente applicata anche in ambito immobiliare, per esempio in sede di un acquisto di un sito complesso). L’acquirente ha il diritto (e l’onere, ma anche il dovere professionale) di effettuare la due diligence.

In questo modo, per esempio, il cessionario potrà cristallizzare la situazione dell’azienda al momento dell’offerta, dunque acquistare sulla base del risultato espresso dalla due diligence, a tacere di imprevisti o sopravvenienze che non saranno così a lui imputabili. Con buona pace delle trappole euristiche e dei propri eventuali ancoraggi, ed evitare responsabilità postuma, magari nei confronti degli investitori per cui opera.

Con la due diligence si naviga oltre il canto delle Sirene dei propri ancoraggi e si evita di deludere le aspettative, sé stessi o gli investitori.

Tra gli altri strumenti, anche ad integrazione di quanto appena accennato, si suggerisce (senza pretesa di completezza), di verificare, per esempio, di prevedere una adeguata fideiussione o controgaranzia, piuttosto che assumere preventivamente l’azienda in affitto.

ii) La cessione delle partecipazioni (share deal)

Ben più incerta è la posizione del cessionario delle partecipazioni.

In questo caso, l’oggetto del contratto non è l’azienda, bensì la partecipazione. Di conseguenza, il cessionario subentrerà in tutte le obbligazioni e responsabilità del cedente, o meglio che la partecipazione di questo rappresenta, senza poter nulla opporre, ed anche con il rischio di trovarsi in una compagine societaria incerta o di sfavore.

Per evitare di tradire aspettative e visioni se non con difficili rimedi o perdite tali da disilludere i più ancorati investimenti, si suggerisce di prevedere e ben disciplinare garanzie pattizie, anche caleidoscopiche e fantasiose, da svilupparsi di volta in volta.

Ne ricordiamo alcune come, tra le altre, i patti parasociali, i contratti di compravendita a formazione progressiva, ovvero le clausole di exit, secondo lo schema put/call. Argomenti questi troppo estesi per poter essere condensati in questo primo articolo di sintesi, peraltro concentrato sui rischi.

Ho qui osato un cenno a quali possono essere le trappole (euristiche o di ancoraggio). Sulla base di questa premesse, ci impegniamo a fornire uno sguardo anche sulle possibili vie di uscita e tutele. Continuate a seguirci, nelle prossime puntate affronteremo i temi specifici accennati, gettando così nuovi (solidi) ponti per andare oltre alle trappole euristiche e raggiungere con serenità il target perseguito.

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