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Nel nostro precedente articolo abbiamo accennato alla clausola sole remedy.

Con la clausola sole remedy, le parti rinunciano al diritto (facoltà) di agire per la risoluzione del contratto, disponendo che i rimedi previsti a tutela delle prestazioni in contratto siano solo quelli previsti e voluti dalle parti: unici rimedi, appunto. Da qui il nome in anglodiritto di “sole remedy”.

La sole remedy, proprio per rispettare o ricostruire l’equilibrio contrattuale, trascina con sé il meccanismo della indemnification: la rinuncia alla risolvibilità, viene compensata da un indennizzo prestabilito nel caso di inadempimento.

Nell’articolo precedente abbiamo fatto cenno al risarcimento del danno, alla penale e all’indennizzo o indennità. In quella sede non vi era spazio per dilungarsi, (salvo voler andare fuori tema). Tuttavia, l’accenno ha creato non poche domande e curiosità che cogliamo come spunto per un approfondimento.

Partiamo quindi con una sintetica analisi degli istituti coinvolti, per concludere con un approfondimento relativo alla differenza tra indennità e penale.

Risarcimento del danno, penale e indennizzo conseguente al mancato adempimento

L’azienda Alfa e l’azienda Bianchi stipulano un contratto. Rossi vende un ramo d’azienda a Bianchi.
L’affare, per una serie di motivi, non va a buon fine. Bianchi può mettere in mora Rossi permettendogli di onorare il contratto oltre i termini (adempimento tardivo) oppure, agire per vie giudiziali rifacendosi sui beni di Rossi, dove e quando possibile. Se Rossi non vuole o non può conseguire tardivamente la prestazione, Bianchi risolverà il contratto.

Sia nell’una che nell’altra ipotesi, Bianchi avrà comunque la facoltà di pretendere il risarcimento dei danni dovuti al ritardato o al mancato guadagno per l’affare concordato (l’acquisizione del ramo dell’azienda Rossi che gli avrebbe fruttato).
Il risarcimento sarà quantificato nel pagamento di una somma corrispondente alla perdita calcolata da Bianchi (danno emergente) e una somma corrispondente al mancato aumento del patrimonio (lucro cessante).

In termini di analisi economica del diritto, l’obbligazione risarcitoria risponde al c.d. principio di indifferenza:

l’obbligazione risarcitoria deve lasciare il creditore indifferente rispetto all’inadempimento. In altri termini, all’esito del risarcimento, il creditore si deve trovare nella stessa condizione in cui si sarebbe trovato se non fosse stato stipulato il contratto e non si fosse verificato l’inadempimento, causa del danno.

Il risarcimento del danno presuppone un illecito contrattuale.

Nel caso di danno da fatto lecito interviene invece l’indennità.

Tuttavia, in difetto di accordo, la liquidazione del quantum non è immediata, e deve seguire necessariamente ad una sentenza di condanna al termine di un giudizio lungo e costoso.

Risulta quindi più semplice per il creditore (qui Alfa), concordare preventivamente con il partner (Beta) una soluzione pattizia, inserendo nel contratto una clausola penale, con cui si conviene che, in caso di inadempimento (totale, parziale o ritardato), l’inadempiente sarà tenuto ad una certa prestazione a carattere patrimoniale, ma anche non necessariamente pecuniaria.

E ciò:

  • anche se il termine non è essenziale,
  • senza doverne provare la gravità,
  • senza necessità della messa in mora ex art. 1219 c.c.

Effetto della clausola penale è quello di prevedere e anche limitare il risarcimento della prestazione promessa (salvo che sia stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore, che dovrà essere integralmente provato nel suo ammontare da parte del creditore).

La funzione della penale, secondo alcuni, è quella di spingere il debitore ad adempiere e quindi essa avrebbe sempre carattere sanzionatorio.

sole remedy e indennizzo

La riparazione, tuttavia, non è integrale: sotto il profilo del quantum, la tutela indennitaria ha, di regola, una consistenza inferiore rispetto all’obbligazione risarcitoria proprio perché il fatto da cui origina il danno non è un fatto illecito, bensì un fatto lecito. Lo si ribadisce, mentre l’obbligazione risarcitoria risponde ad un fatto antigiuridico, l’obbligazione indennitaria reagisce ad un fatto lecito.

Differenza tra il sistema dell’indennità e la penale

Il fondamentale distinguo tra indennizzo e penale è rappresentato dal fatto che, mentre la tutela indennitaria sorge in presenza di un fatto lecito dannoso, la penale (e il risarcimento del danno che la clausola penale vuole predeterminare), è reazione ad un illecito.

Di conseguenza, mentre l’indennizzo considera solo la diminuzione patrimoniale subita dal soggetto danneggiato (quindi solo il danno emergente), la clausola penale può coprire, in misura ridotta, anche il lucro cessante.

Ciò posto, indennizzo e penale (da intendersi come prestazione a carattere patrimoniale e pecuniario) risultano tuttavia sorprendentemente simili. Entrambi infatti:

  1. entrano in scena in presenza di un danno, lecito l’una e illecito l’altro, (comunque danno);
  2. comportano una corresponsione di una somma di denaro che viene effettuata dal danneggiante a favore del danneggiato;
  3. non compensano integralmente il danno subito (a differenza del risarcimento del danno, che tuttavia deve essere provato nel suo ammontare all’esito di un contraddittorio o giudizio).

Sintesi e conclusioni

Appare evidente, ed è anche di esperienza, che è sempre molto difficile discutere a danno avvenuto, o ad inadempimento verificatosi. E il problema non è la difficoltà, ma l’insoddisfazione di qualsiasi soluzione sarà trovata postuma.

Non di meno in sede di trattativa contrattuale non è semplicissimo trattare di importi a risarcimento o di penali (= “come non ti fidi?!”).

Nei contratti complessi con prestazioni particolarmente intricate e in divenire, il compito richiede anche una capacità previsionale quasi predittiva, e la trattativa rischia anche di inasprirsi sul punto.

E’ comunque di vitale importanza per la salute e la sopravvivenza dei rapporti contrattuali sviluppare al meglio queste clausole, al fine di abbassare preventivamente al minimo i costi e i tempi della soluzione del problema che si dovesse manifestare in corso di esecuzione.

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